비상국무회의는 (1973년 1월) 19일 오후 형사소송법, 법관징계법, 법원조직법, 검찰청법, 변호사법 등 5개 법률 중 개정안을 의결, 확정했다. 형소법 개정 법률은 2월 1일부터 시행하는 것으로 되었다.

개정의 골자는 우선, 형사소송법에서 ▲현행 구속적부심사 제도를 폐지 ▲징역3년 이상의 죄에 해당하던 수사기관의 긴급구속 범위를 금고 이상의 죄로 확대 ▲보석, 구속취소, 구속집행정지 결정에 대한 검찰의 즉시항고권 신설 ▲석방된 피의자에 대한 재구속 제도보강 ▲검사의 불기소처분에 대한 재정신청 제도의 범위축소 ▲단독판사 관할사건의 증거조사 절차 간소화 및 간이공판절차 신설 ▲일반법원과 군법회의, 검찰청과 군-검찰부 간의 사건 이송에 관한 규정 신설 등이다.(출처 민주화운동기념사업회 민주화운동 일지)

박정희가 유신 쿠데타 후 비상국무회의에서 신설한 형사소송법 조항이 보석, 구속집행정지, 구속취소에 대한 즉시항고이다. 

당시 판사들이 박정희 독재에 항거하는 민주화인사들을 풀어주자 석방을 막기 위해서 만든 악법이다.

유신 쿠데타 이후 국회도 아닌 비상국무회의에서 박정희가 제정한 이런 악법은 진작에 폐지했어야 했다. 그런데 이후에도 위와 같은 악법은 계속 존재했다.

보석에 대한 즉시항고, 구속집행정지에 대한 즉시항고에 대해서는 당사자가 헌법소원을 했다. 헌법재판소에서는 보석에 대한 즉시항고, 구속집행정지에 대한 즉시항고에 대하여 둘 다 만장일치로 영장주의 위배이므로 위헌이라고 결정했다.

구속취소에 대한 즉시항고는 사례가 거의 없어서 헌법소원을 한 당사자가 없어서 위헌으로 결정되지 않은 것일뿐이다.

헌법재판소에서는 보석허가결정에 대한 즉시항고에 대해서 다음과 같이 판시했다(헌법재판소 1993. 12. 23. 선고 93헌가2)

 "이러한 이 사건 규정은 1972년의 이른바 유신헌법이 공포된 후 국회 아닌 비상국무회의에서 1973.1.25. 형사소송법을 개정하면서 신설한 규정으로 미국·영국·독일·프랑스·일본 등 이른바 선진국 어느 나라에서도 그 유례를 찾아볼 수 없는 규정이다"

헌법재판소에서는 구속집행정지결정에 대한 즉시항고에 대해서 다음과 같이 판시했다(헌법재판소 2012. 6. 27. 선고 2011헌가36)

"또한 입법 연혁적으로도 이 사건 법률조항은 1972. 12. 27. 이른바 유신헌법이 공포된 후 국회 아닌 비상국무회의에서 1973. 1. 25. 형사소송법을 개정하면서 신설한 규정으로서 피고인의 기본권보다 국가형벌권을 우선한 것이라는 비판을 면할 수 없다."

구속취소에 대한 즉시항고도 보석허가결정이나 구속집행정지 결정에 대한 즉시항고처럼 위헌인 것이다. 보석허가결정, 구속집행정지는 적어도 구속 자체는 적법하다는 전제에 서 있는데 구속취소는 구속 자체가 불법이라는 것이다.구속취소에 대한 즉시항고는 영장주의가 더 철저히 지켜져야 한다.

쿠데타를 일으킨 윤석열에 대한 구속취소 결정에 대해서 유신 쿠데타 이후 박정희가 국회도 아닌 비상국무회의에서 만든 악법을 이용하여 대처한다는 것은 너무나 반헌법적이다.

다만 즉시항고 대신 보통항고를 통하여 석방상태에서 구속취소의 적법성을 따져 볼 수는 있을 것이다.

그런데 민주당에서는 유신잔재인 즉시항고를 하지 않은 것을 검찰총장의 탄핵사유로 삼겠다고 주장하는데 참으로 납득하기 힘들다. 우선은 보통항고를 통하여 따져보라고 요구하는 것이 순서이다.

#보통항고 #검찰총장 #유신잔재